De AVG kent iedereen, maar de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming - UAVG in 't kort - misschien niet. Deze wet vult de ruimte in die Europese lidstaten hebben om op bepaalde specifieke punten nationale regelingen te treffen. De UAVG regelt bijvoorbeeld de oprichting van de Autoriteit Persoonsgegevens als toezichthouder op de AVG en de meldplicht voor datalekken. Maar de UAVG regelt ook de zeer ruime uitzondering in Nederland op artikel 22 van de AVG voor geautomatiseerde besluitvorming, althans waar dat geen profilering is en een wettelijke verplichting of noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang.

Waar gaat het over?

Het rapport "Bescherming gegeven? Evaluatie UAVG, meldplicht datalekken en boetebevoegdheid" van Pro Facto en Hooghiemstra & Partners in opdracht van het WODC gaat primair over de vraag in hoeverre de UAVG is nageleefd en heeft bijgedragen aan een goede uitvoering en handhaving van de AVG en ook de boetebevoegdheid van de Autoriteit Persoonsgegevens en de meldplicht van datalekken krijgen veel aandacht. Het hoofdstuk over geautomatiseerde besluitvorming is - relatief gezien - een detail. Maar een interessant detail, dat we er hieronder even uitlichten.

Geautomatiseerde besluitvorming en de UAVG

Een van de constateringen in de evaluatie is dat het nauwelijks bekend is dat artikel 40, waarin een uitzondering wordt gemaakt voor geautomatiseerde besluitvorming, überhaupt bestaat. Het rapport brengt in herinnering dat het recht om niet onderworpen te worden aan geautomatiseerde besluitvorming en profilering in Nederland werd geïnterpreteerd als een verbod van een op grote schaal bestaande praktijk. Daarom werd een ruime uitzondering op de AVG opgenomen in de UAVG. De evaluatie trekt de veronderstelling in twijfel dat is voldaan aan de intentie van artikel 22 uit de AVG, alleen omdat betrokkenen in bezwaar kunnen. Eerder deed de Raad van State dat door te stellen dat bij geautomatiseerde besluitvorming per definitie bepaalde belangen niet meegewogen kunnen worden, zoals persoonlijke omstandigheden. En dat automatische besluitvorming inherente mechanismen kent die kunnen leiden tot disproportionele gevolgen. De Afdeling advisering gaf destijds als voorbeeld de automatische boetes voor onverzekerde voertuigen en de onmogelijkheid om fouten daarbij met terugwerkende kracht te herstellen. Daarmee wees de Afdeling op zowel een technisch tekort in het stelsel - herstel is niet mogelijk - als op een juridische afweging - dat een redelijke besluitvorming niet afhankelijk zou moeten zijn van de vraag of iemand beroep instelt.

In de evaluatie wijzen de auteurs erop dat er meer belangen zijn bij het nemen van geautomatiseerde besluiten dan de bescherming van persoonsgegevens alleen. Want dit leidt ook tot een verschuiving van macht naar het bestuur, de vertaling van wetten in beslisregels die niet per definitie transparant zijn en een verschuiving in het bewijsrisico naar burgers. En, wederom, al kan een burger bezwaar maken, dat betekent niet dat hij bescherming kan krijgen tegen alle stappen in de procedure bij geautomatiseerde besluitvorming. Want als er sprake is van een discriminerende behandeling die volgt uit profilering, maar zich wel vertaalt in een juridisch correct besluit, dan kan de bestuursrechter het gebruik en de inzet van het algoritme niet onrechtmatig verklaren. Dit geldt mogelijk nog sterker in het belastingrecht en deels geautomatiseerde besluitvorming, waarbij de Fraude Signalering Voorziening ("zwarte lijst") als voorbeeld kan dienen. Bovendien kan de belastingrechter geen schadevergoeding toekennen, als het uiteindelijke besluit niet onrechtmatig is.

De auteurs stellen daarom vraagtekens bij de rechtsbescherming. Ze wijzen op de schijnveiligheid (Meuwese, 2022) van de voorbereiding van een besluit, wanneer profilering leidt tot controle door een mens. Want uit een discriminerende selectie kan een correct besluit voortkomen. En ze wijzen op het feit dat de toepassing van risicoprofielen al tijdens het onderzoek tot consequenties kan leiden voor burgers op basis van signalen alleen (Widlak, 2022). De Landelijke aanpak adreskwaliteit is daarvan een voorbeeld. En dus stellen de auteurs dat deze kwesties een kans zijn voor de wetgever om deze prangende actuele kwesties te adresseren.

Bronnen

- A. Meuwese, ‘Artificiële Intelligentie en bestuursrecht: menselijk en digitaal’, NTB 2022/37.

- A.C. Widlak, Volwassen Digitale Overheid, Den Haag: Boom Bestuurskunde 2022.

Meer informatie